¿Quién se queda la casa? Vivienda e hipoteca en el divorcio de mutuo acuerdo

De todas las conversaciones que tiene una pareja que se separa hay una que llega la última y desmonta el acuerdo que ya parecía cerrado: la casa. Los hijos, los horarios, incluso el dinero del día a día se hablan casi siempre con más calma de la que uno espera. Pero en cuanto alguien pregunta «¿y quién se queda la casa?», la conversación se atasca. Y se atasca por un motivo concreto: esa pregunta son en realidad tres, con tres respuestas y tres reglas distintas, y casi todo el mundo las hace a la vez.

• Quién vive ahí a partir de ahora. Es el uso.
• De quién es la casa. Es la propiedad.
• Quién le paga al banco cada mes. Es la deuda.

Se pueden repartir de formas que parecen contradictorias y no lo son: uno puede vivir en una casa que sigue siendo de los dos, mientras los dos siguen debiendo la hipoteca. Separar esas tres preguntas es, con diferencia, lo que más desatasca esta conversación.

Vivir en la casa y ser dueño de la casa no son lo mismo

El artículo 90 del Código Civil, cuando enumera lo que un convenio regulador debe contener, las trata como cosas separadas: en su apartado c) pide «la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar», y en el e), aparte, «la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio».

La consecuencia práctica es enorme: podéis acordar quién vive en la casa sin decidir todavía de quién será. No tienen por qué decidirse el mismo día, y forzarlas juntas bloquea a muchas parejas en un punto en el que, en realidad, no estaban tan lejos.

Si no lo pactáis vosotros, lo decide el artículo 96

Conviene conocer la regla por defecto, aunque solo sea para saber desde dónde partís. El artículo 96 del Código Civil, en la redacción que le dio la Ley 8/2021, dice que a falta de acuerdo aprobado por la autoridad judicial el uso de la vivienda familiar corresponde «a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad». Si no hay hijos, permite atribuirlo al cónyuge no titular «por el tiempo que prudencialmente se fije», y solo si su interés es «el más necesitado de protección».

Su tercer apartado es el que luego da sustos: una vez atribuido el uso, para vender o disponer de esa vivienda hace falta el consentimiento de los dos o, en su defecto, autorización judicial, y la restricción se hace constar en el Registro de la Propiedad. El uso no es solo quién duerme allí: condiciona también quién puede vender, y cuándo.

La buena noticia es que todo eso es el plan B. En el mutuo acuerdo lo escribís vosotros, y el juez aprueba lo acordado salvo que sea dañoso para los hijos o gravemente perjudicial para uno de los dos (artículo 90.2). Tenéis más margen del que parece.

La hipoteca no se divorcia con vosotros

Esta es la parte que más disgustos da, así que la decimos sin rodeos: vuestro convenio no es un contrato con el banco.

El artículo 1205 del Código Civil lo deja claro. Sustituir a un deudor por otro «puede hacerse sin el conocimiento de éste, pero no sin el consentimiento del acreedor». Traducido: si los dos firmasteis la hipoteca, los dos seguís debiéndola, aunque el convenio diga que la paga uno y aunque lo haya aprobado un juez.

Entre vosotros sí obliga, y mucho. Pero si quien se comprometió a pagar deja de hacerlo, al otro le reclamarán igualmente —y ese impago irá también a su historial—, sin perjuicio de que luego pueda reclamárselo. Por eso, cuando el plan es que uno se quede con la casa, la conversación con el banco (subrogación, novación) hay que tenerla antes de firmar nada: mirará si quien se queda puede pagarla en solitario, y está en su derecho de decir que no.

Y mientras tanto, ¿quién paga las cuotas?

Mucha gente da por hecho que la hipoteca la paga quien se queda viviendo en la casa. El Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 28 de marzo de 2011, fijó como doctrina justo lo contrario: el pago de las cuotas de la hipoteca contratada por ambos cónyuges para comprar la vivienda familiar es una deuda de la sociedad de gananciales —artículo 1362.2.º del Código Civil— y no una carga del matrimonio de las de los artículos 90 y 91. En aquel caso terminó ordenando que se pagaran por mitad entre los cónyuges propietarios, viviera quien viviera allí.

Es la regla de fondo cuando no hay pacto. Como en el mutuo acuerdo sí lo hay, podéis repartirlo como os encaje —por mitades, todo uno, en proporción a los ingresos—. Solo hace falta escribirlo, con letra y número.

Las tres salidas reales para la casa

Las fórmulas que de verdad funcionan se reducen a tres. Ninguna es mejor en abstracto: depende de vuestros números y de vuestras fechas.

• Vender y cancelar. La más limpia: se vende, se cancela la hipoteca y se reparte lo que sobre. Ninguno queda atado al otro. Depende del mercado, así que conviene dejar escrito qué pasa si la venta se alarga.
• Que uno se quede la casa entera. El otro sale de la propiedad a cambio de una compensación, y quien se queda asume la hipoteca. Es la más habitual cuando hay hijos y se quiere mantener su entorno. Su condición innegociable: que el banco acepte.
• Seguir siendo copropietarios, pero con fecha. Válida y a menudo la más realista («hasta que la pequeña termine el instituto»). Ojo al detalle: el artículo 400 del Código Civil dice que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad y que cualquiera puede pedir la división en cualquier momento, salvo pacto de conservarla indivisa por un plazo que no exceda de diez años. Si vuestro acuerdo es «ya lo veremos», uno puede forzar la salida el mes que viene. Poned el plazo.

¿Y los impuestos?

Aquí la ley es más amable de lo que la gente teme. En el IRPF, el artículo 33.2 de la Ley 35/2006 establece que no existe alteración en la composición del patrimonio ni en la división de la cosa común ni en la disolución de la sociedad de gananciales: repartir lo que ya era vuestro no genera por sí mismo una ganancia que declarar, siempre que no se actualicen los valores recibidos, que conservan su fecha y su valor de adquisición originales. Y en Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el artículo 45.I.B).3 declara exentas las adjudicaciones a favor de los cónyuges al disolverse la sociedad conyugal, en pago de su haber de gananciales.

Aun así, la factura fiscal depende de cómo repartáis —excesos de adjudicación, si no estabais casados, si entra dinero de fuera—, así que hay que mirarla con vuestro caso delante, no por analogía con el de un amigo.

Si no estáis casados, cambia el mapa

Si erais pareja sin matrimonio no hay gananciales que liquidar: la casa es una copropiedad ordinaria y se rige por las reglas de la comunidad de bienes, ese artículo 400. Lo que sí hay que regular, si tenéis hijos, es la custodia, el régimen de visitas y los alimentos, objeto de las medidas paternofiliales de mutuo acuerdo. La casa va por un camino y los hijos por otro, aunque la conversación sea la misma noche.

Cómo lo dejamos escrito en el convenio

Un buen acuerdo sobre la vivienda no es el mejor redactado: es el que contesta a los «¿y si...?» antes de que lleguen. Al redactar esta parte insistimos siempre en cerrar:

• Quién usa la vivienda, desde cuándo y hasta cuándo — una fecha o un hecho concreto, no «hasta que se venda».
• Quién paga la cuota de la hipoteca y en qué proporción.
• Quién paga IBI, comunidad, seguro y derramas extraordinarias. Se olvidan siempre, y son las que generan la discusión de dentro de dos años.
• Qué pasa si el banco no acepta la subrogación: cuál es el plan B y en qué plazo.
• Si se vende: precio mínimo, plazo, quién se encarga y cómo se reparte lo que quede.
• Qué ocurre si quien debía pagar deja de hacerlo.

Nada de esto exige pelearse. Exige sentarse una vez y decidir con calma cosas que, si no se deciden ahora, se deciden solas y peor.

Si estáis en ese punto, podéis ver cómo funciona el proceso, qué documentación hace falta y nuestros precios cerrados antes de contratar nada. El procedimiento está explicado paso a paso en divorcio express de mutuo acuerdo.

Preguntas frecuentes

¿Puede quedarse uno viviendo en la casa aunque sea del otro?

Sí. El uso de la vivienda familiar y su propiedad son cosas distintas: el artículo 90.1.c) del Código Civil trata la atribución del uso como un contenido propio del convenio regulador, separado de la liquidación del régimen económico. Puede atribuirse el uso a quien no es propietario, normalmente por un tiempo determinado.

Si el convenio dice que la hipoteca la paga mi ex, ¿el banco me saca del préstamo?

No automáticamente. Según el artículo 1205 del Código Civil, sustituir a un deudor por otro exige el consentimiento del acreedor, y el banco no es parte de vuestro convenio. Mientras no acepte una subrogación o una novación, los dos seguís obligados frente a él, diga lo que diga la sentencia.

¿Quién paga la hipoteca si no pactamos nada?

El Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de 28 de marzo de 2011, estableció que el pago de las cuotas de la hipoteca de la vivienda familiar es una deuda de la sociedad de gananciales, del artículo 1362.2.º del Código Civil, y no una carga del matrimonio de los artículos 90 y 91. Allí se repartió por mitad entre los cónyuges propietarios, con independencia de quién viviera en la casa.

¿Puedo obligar a vender si mi ex no quiere?

El artículo 400 del Código Civil establece que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad y que cualquiera puede pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. La excepción es haber pactado conservarla indivisa por un plazo, que no puede exceder de diez años. Si además hay un uso atribuido sobre la vivienda, el artículo 96.3 exige el consentimiento de ambos o autorización judicial para disponer de ella.

Ya nos divorciamos y ahora queremos cambiar lo de la casa. ¿Se puede?

Sí. El artículo 90.3 del Código Civil permite modificar las medidas por un nuevo convenio aprobado por el juez cuando lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Si los dos estáis de acuerdo, se tramita como una modificación de medidas de mutuo acuerdo, sin volver a empezar de cero.